Domstolene kan overprøve en advarsel

Arbeidstaker kan i noen tilfeller gå rettens vei med krav om at advarselen han har fått kjennes ugyldig eller trekkes tilbake. Det kan blant annet være aktuelt i forbindelse med et erstatningskrav, eller hvis arbeidstaker mener advarselen er en ulovlig gjengjeldelse.

En skriftlig advarsel regnes som den sterkeste sanksjonen en arbeidsgiver har overfor arbeidstakeren før oppsigelse eller avskjed, og kan blant annet få betydning for om en senere oppsigelse er saklig. Sanksjonen blir gitt for å korrigere uønsket atferd. Den skal sikre bevis for at det aktuelle forholdet faktisk har skjedd, og vise at arbeidsgiver har lagt vekt på hendelsen.

Krav til arbeidsgivers saksbehandling Advarsel som sanksjonsmulighet er ikke lovregulert. Det er arbeidsgiver som i kraft av styringsretten avgjør om arbeidstaker skal få en skriftlig advarsel eller ikke. Styringsretten er det handlingsrommet arbeidsgiver har som ikke er begrenset av lov eller avtale. Her som ellers når arbeidsgiver bruker styringsretten må han sørge for at det er forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, den skal ikke være vilkårlig, og arbeidsgiver skal ikke ta utenforliggende hensyn. Saksbehandlingen skal med andre ord baseres på alminnelige saklighetsnormer. Det betyr blant annet at det faktiske grunnlaget skal være korrekt.

Siden en sak normalt har flere sider, er det viktig at arbeidstaker får informasjon om hva som holdes mot ham. Han skal gis mulighet til  å uttale seg om de faktiske forholdene før arbeidsgiver avgjør om det er grunnlag for å gi en advarsel. Arbeidstaker skal med andre ord gis mulighet til kontradiksjon.

Kan gå rettens vei
Mener arbeidstakeren at det ikke var grunnlag for å gi en advarsel i det konkrete tilfellet, er det normalt ikke enkelt å få arbeidsgiver til å skifte mening. Men arbeidstakeren kan gjøre rede for sin versjon av saken skriftlig, og be om at tilsvaret blir arkivert i personalmappen sammen med advarselen. En offentlig ansatt kan også bringe saken inn for Sivilombudet.

Arbeidstaker kan dessuten gå rettens vei med krav om at advarselen trekkes tilbake, eller en påstand om at den er ugyldig. Det ble avklart i en kjennelse i Høyesteretts ankeutvalg våren 2018 (HR-2018-492-U). Men hvorvidt domstolene kan overprøve advarselen må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. I kjennelsen presiserer ankeutvalget at en arbeidstaker i tilfelle må gå til søksmål innen rimelig tid etter at advarselen ble gitt, og at det må avgrenses mot mer uformelle uttalelser, tilrettevisninger eller tilbakemeldinger fra arbeidsgiver som ikke kan anses som sanksjoner.

Mente advarselen var ulovlig gjengjeldelse
I saken fra 2018 krevde arbeidstaker, som var overstyrmann, at advarselen ble trukket tilbake, og at arbeidsgiver skulle betale erstatning. Arbeidstaker mente at advarselen var basert på uforsvarlig saksbehandling, og at den var en ulovlig gjengjeldelse i forbindelse med en varslingssak. Advarselen hadde også ført til at han ikke lenger fikk vikariere som kaptein, noe som førte til et økonomisk tap. Det mulige rettslige grunnlaget for erstatningskravet var skipsarbeidsloven § 2-7 tredje ledd, og skipsarbeidsloven § 5-11 om virkningene av usaklig oppsigelse, anvendt analogisk.

Her mente Høyesteretts ankeutvalg at domstolene kunne behandle saken. Kravet om at advarselen skulle trekkes tilbake var et rettskrav etter tvistemålsloven § 1-3, og arbeidstakeren hadde rettslig interesse i å få kravet prøvd for domstolene.